El Consejo de Estado, en sentencia del 1 de junio de 2026 (exp. 69292), se pronunció sobre la naturaleza de la garantía de la seriedad de la oferta y el procedimiento para hacerla efectiva.
En un tema sobre el cual hay poca —casi nula— doctrina y jurisprudencia, la Subsección C tomó la batuta para explicar el alcance del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que, en el ejercicio práctico, ha generado interminables debates.
La Sala determinó que la garantía de la seriedad de la propuesta comporta una naturaleza dual; sancionatoria y —a la vez— indemnizatoria, lo cual, para el caso de esta institución, y contrario a lo manifestado por una de las aclaraciones de voto, no apareja una contradicción.
En efecto, dispuso que la redacción de la norma permite concluir que la figura constituye, explícitamente, una sanción y, al mismo tiempo, una indemnización, pues de ninguna otra manera podría explicarse la posibilidad que mantiene la entidad de reclamar los perjuicios que la garantía no alcanza a cubrir.
Más allá de esta lectura —con la que, por lo demás, concuerdo—, destaco que la decisión se haya ocupado de precisar que, para hacer efectiva la cobertura, resulta menester agotar un procedimiento administrativo, en orden a garantizar el debido proceso que resulte acorde con las finalidades de la decisión a adoptar, aun cuando el ordenamiento jurídico no consagre un trámite específico para el propósito.
Ahora, según la Corporación, el procedimiento administrativo debe surtirse por virtud de que la afectación de la garantía es sancionatoria, lo que, si bien parece indiscutible para esta figura, representa un problema en otro escenario: aquel que surge ante la artificiosa distinción (en la que insiste parte de la jurisprudencia) entre las decisiones sancionatorias y las meramente indemnizatorias, en tanto —de acuerdo con esa postura— el debido proceso se exige en las primeras y no así en las segundas.
Sin embargo, lo cierto es que la necesidad de agotar un debido proceso radica en la obligatoriedad de respetar el derecho de defensa del particular (oferente, contratista y asegurador), quien, en esta situación, se enfrenta al juicio de valor que la entidad adelanta respecto de una conducta presuntamente constitutiva de incumplimiento, al margen de que la decisión resultante pueda o no calificarse como sanción o, por el contrario, sea “puramente indemnizatoria”.
Y es que el mero no cumplimiento —para adoptar los términos del doctor Hinestrosa— no configura necesariamente un incumplimiento culpable e imputable, capaz de engendrar las consecuencias propias de, por ejemplo, una declaratoria unilateral de incumplimiento o caducidad, con la correspondiente afectación del amparo de cumplimiento; así como que la omisión de suscribir el contrato tampoco abarca el análisis de la posible justificación para haberse sustraído de esa obligación, lo cual, como bien lo ilustra la Sección Tercera, es indefectible para la adopción de la decisión.
Espero que a la hora de retornar a la discusión sobre la aplicabilidad del debido proceso en estos últimos eventos, esta sentencia se entienda —como creo que fue su propósito— como una defensa por esta garantía constitucional, independientemente de la naturaleza con la que se califique la decisión administrativa.